既有抵押又有保证时担保权的实现顺序

案情简介

2013年3月21日，潘某某（出借人，甲方）与徐某（借款人，乙方兼丙方）、应某某（保证人，丁方）、案外人陈某（抵押人，丙方）签订借款担保协议，约定：借款金额为人民币110万元，借款期限2013年3月21日起至6月20日止；丙方愿意以其合法拥有的房屋抵押给甲方，作为乙方的借款本息、违约金及实现债权的担保，同时丁方愿意提供个人保证；丁方以其个人财产承担连带保证责任，保证范围包括主债权、利息和实现债权的费用，保证期限为2年；乙方逾期未清偿债务的，自借款期限届满之日起，每日按欠款总额的千分之五支付滞纳金等内容。该协议尾部，由潘某某在出借人一栏签名，徐某在借款人一栏签名，案外人上海c投资有限公司亦在协议尾部盖章。同日徐某、胥某某（借款人）、应某某（保证人）出具借据，内容为：今借到潘某某人民币壹佰壹拾万元整，借款用途装修款，利息1.5%每月，兹定于2013年6月20日前归还，如逾期归还，本人承诺除归还本金及利息外按逾期时间每天按借款金额千分之五的违约金支付，并承担为实现债权所发生的所有费用（包括律师费等），保证人承诺承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、财产保全费等实现债权所发生的的费用，保证期限为自主债务到期之日起两年。在保证人签名处下方，载明：“担保人到款项还清为止，担保结束。”案外人上海C投资有限公司亦在借据尾部的借款人与保证人之间部位盖章。协议和借据签订后，徐某当天出具收条：今收到潘某某人民币壹佰壹拾万元。2013年3月22日，潘某某通过银行转账方式汇入徐某的银行账户内110万元。2013年4月10日，徐某将房屋办理了房地产抵押登记，抵押权人为潘某某，债权数额为50万元，债务履行期限为2013年4月9日至2013年7月8日止。借款期限届满后，徐某、胥某某未归还潘某某钱款，应某某亦未履行担保义务，潘某某向徐某、胥某某催讨钱款未果，故聘请律师提起诉讼，为此支付律师费55000元。

潘某某起诉，要求法院判令：1.徐某、胥某某归还潘某某借款110万元；2.徐某、胥某某向潘某某支付借款利息（以110万元为本金自2013年3月22日起至2013年6月20日止按照每月1.5%计算）及逾期还款违约金（以110万元为本金自2013年6月21日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3.徐某、胥某某支付律师费55000元；4.应某某对上述第1-3项中徐某、胥某某的付款义务承担连带保证责任；5.诉讼费由被告承担。

原审审理中，应某某表示借据中“担保人到款项还清为止，担保结束”字样并非其所写的。徐某表示，案外人上海C投资有限公司在借据、借款协议尾部盖章是为了证明徐某是在该公司工作。

二审审理中，上诉人徐某提供其名下2013年7月19日至2014年7月4日的银行账户历史明细清单，欲证明其已从网上银行向被上诉人潘某某指定的收款人累计付款37.8万元。被上诉人潘某某否认收到上述款项，且称不认识收款人。应某某、胥某某对上述证据无异议。

一审判决：一、徐某、胥某某归还潘某某借款人民币110万元；二、徐某、胥某某支付潘某某利息（自2013年3月22日起至6月20日止按照每月1.5%计算）；三、徐某、胥某某支付潘某某逾期还款违约金（以110万元为本金自2013年6月21日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；四、徐某、胥某某支付潘某某律师费人民币55000元；五、应某某对上述1-4项中徐某、胥某某的付款义务承担连带清偿责任。

徐某与应某某不服，分别向法院提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例分析

本案的争议焦点是：1.徐某是否已向潘某某清偿37.8万元？2.应某某应否对涉案债务承担连带保证责任？

上诉人徐某主张还款37.8万元的银行交易明细未完整体现收款人信息，即使如徐某所称相关10笔交易均转入某一特定人的账户，但该账户是否被上诉人潘某某指定收款账户缺乏证据加以证明，现潘某某又否认收到37.8万元，故法院无法单独依据这份明细简单直接认定徐某已向潘某某还款。

《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，潘某某的债权上既有债务人徐某自行提供的房屋抵押担保，又有案外人陈某提供的房屋抵押担保，还有应某某的连带责任担保。虽然在本案审理中，潘某某撤回了对陈某的起诉，但其未明确放弃对陈某享有的物的担保。潘某某有权根据《物权法》的规定对陈某所提供约定抵押物价值超过主债权，且潘某某放弃了对陈某的诉请为由，主张免除保证责任，于法无据，法院不予支持。根据借款协议、借据的内容，应某某所承担的保证责任范围及于徐某、胥某某的全部债务及潘某某实现债权的费用等，虽徐某亦自行提供了物的担保，但此仅表示最终清偿系争债务时，潘某某应当先就该物的担保实现债权，属于担保方式履行先后的问题，对于应某某所承担的保证范围并无影响，故原审所做相关判决亦无不妥之处。

当保证与担保物权并存时，应当将保证人和物权担保人作为共同的担保人对待，适用上述关于是否列为诉讼主体的相关分析。需要强调的是，物的担保人只在所提供物的价值范围内与人保保证人承担连带担保责任。